Simgelerin 'Özgürlüğü' Sınırlıdır!

Hamdi Yaver AKTAN

Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi

"Türkiye'de kendi dinlerinin sembollerini ve dini inançlar üzerine kurulmuş bir toplum kavramını empoze etmeye çalışan aşırı siyasi hareketlerin olduğunu gözden kaçırmadığını" gerekçede belirten Avrupa Mahkemesi, sözleşme hükümlerine uygun olarak türbana karşı, Türkiye'nin, tarihsel deneyimini de dikkate alarak, tutum takınabileceğini açıklamaktadır.

Yüksek mahkemelerin yerleşik ve kararlılık gösteren kararlarında tartışmasız bir biçimde türbanın simge olduğu kabul edilmektedir. Dinsel ya da siyasal simge olup olmadığı bağlamında değerlendirildiğinde, dinsellikten hareketle siyasallığa geçtiğine de kuşku bulunmamalıdır. Gerçekten de, oldukça uzun bir süredir, siyasallaştığı ve laiklik ilkesini hedef aldığı görülmektedir. Yasaklamanın dayanağının laiklik ilkesi olması karşısında da anılan ilkeyi hedef alması bir bakıma doğaldır. Ancak, bunun doğal olması doğru olacağı anlamına gelmemelidir. Dinsel inanç gereği takıldığının ifade edilmesi de takmayanlara karşı inançsızlık söylemini beraberinde getirmektedir.

Değişik ülkeler ve kararlar

Bireysel tercihlerin ya da özgürlüklerin sınırsız olmadığı, sınırlanabileceği evrensel hukukun kurallarındandır. Değişik ülkelerde dinsel simgelerin kullanılamayacağına ilişkin yargı kararları da bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Nitekim Amerika Birleşik Devletleri'nde Federal Yüksek Mahkeme Goldman V. Weinberger davasında dinsel kıyafet-kamu düzeni çatışmasında kamu düzenine ağırlık verilmesi gerektiği ve dinsel simgelerin giyilemeyeceğini kararlaştırmıştır. (1) Fransız Danıştayı (Conseil d'Etat) genel kurulu da 27 Kasım 1989 tarihli istişari görüşünde, dinsel simgelerin, eğitim kurumları içinde taşınmasının, kurumun düzenini ya da kamu hizmetinin normal işleyişini bozabileceğine işaret etmiştir.(2) İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi'nin 12.11.1997 tarih ve E.No. 2P. 419/1996 sayılı kararında da kuvvetli dinsel simge olan giysilerin belli koşullarda yasaklanmasında inanç özgürlüğünün özüne tecavüz olmadığı kararlaştırılırken idari mercilerce yapılan bu tür uygulamalarda "önemli derecede kamu yararı" nın varlığından söz edilmiştir.(3)

Öte yandan 23 Mayıs 1949 tarihli Federal Almanya Anayasası'nda laiklikten açıkça söz edilmemesine ve Bavyera eyaletinin okul düzenine ilişkin 21 Haziran 1983 tarihli yönetmeliğin dini eğitim, din dersi başlığını taşıyan 13/1 madde-fıkrasına göre resmi okullarda sınıflara çarmıh asılması zorunluluğu anayasa mahkemesi tarafından, bu kuralın ve kurala bağlı uygulamanın devletin dinsel alanda tarafsızlığını zedeleyeceğine hükmedilmiştir.(4) 

Türkiye'deki uygulama ve kararlar

Anılan tüm bu kararlar Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.3.2005 tarih ve 2004/8-201 esas ve 2005/30 sayılı kararında, türban bağlamında dayanak-destek olarak da kullanılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Türk Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında dinsel simge olarak değerlendirilmesi yapılan türbanın öğretim kurumlarında yasaklanmasının laiklik ilkesine uygun olduğuna karar vermiştir.

Leyla Şahin /Türkiye davasında Dördüncü Daire'nin 29 Haziran 2004 tarih ve 44774/98 sayılı kararında Türk anayasa sistemi içinde kadın haklarının korunmasına verilen öneme değinilerek "Laik Anayasa Mahkemesi tarafından anayasanın temelini oluşturan değerlerde mündemiç bir ilke olarak tanımlanan cinsiyet eşitliği aynı zamanda Avrupa Mahkemesi tarafından sözleşmenin temelini oluşturan anahtar ilkelerden biri olarak tanınmaktadır ve Avrupa Konseyi'ne üye devletlerin ulaşması gereken bir amaçtır" denilmektedir.

Türbanın dinsel simgeden, laikliğe yönelik bir tehdit olarak siyasallaşmasına yine aynı kararda "özellikle Türk mahkemelerinin bu dini sembolün Türkiye'de yakın zamanda siyasi önem kazandığına karar vermelerinden beri" yasaklanmasının zorunlu-toplumsal gereksinim olduğu ifade edilmektedir. "Türkiye'de kendi dinlerinin sembollerini ve dini inançlar üzerine kurulmuş bir toplum kavramını empoze etmeye çalışan aşırı siyasi hareketlerin olduğunu gözden kaçırmadığını" gerekçede belirten Avrupa Mahkemesi, sözleşme hükümlerine uygun olarak türbana karşı, Türkiye'nin, tarihsel deneyimini de dikkate alarak, tutum takınabileceğini açıklamaktadır.

İtiraz üzerine inceleme yapan AİHM'nin Büyük Dairesi de 10 Kasım 2005 tarih ve 44774/98 sayılı kararında dinsel ve giderek siyasal simge olduğunu kabul ederken Türk Anayasa Mahkemesi ile Dördüncü Daire'nin karar gerekçelerine aynen katılmıştır.

Simgelerin, bir toplumda, devlette önemli olduğu (5) genel olarak doğrudur; ne var ki her simgenin ve özellikle dinsel referanslı siyasal simgenin, laik bir devlette, kamusal alanda, sınırlanabileceği de yargı kararları eşliğinde düşünüldüğünde artık içselleştirilmelidir. "Eğitim ve öğretim kurumlarında bazı giysilerin kullanılmasının özgürlük" sayılamayacağını açıklayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı'nın son derece yetkin ve içerikli, yasal durumu da açıklayarak yaptığı "uyarı" dan sonra toplumda ve devlette gerilim yaratılmasından kaçınılacağı düşünülmelidir.

Türban için "sivil" (?) anayasa yapmanın lüks olduğu da unutulmadan!

Cumhuriyet Gazetesi - 29.01.2008